Nos gusta desarrollar en el blog nuestra propia experiencia profesional, estas últimas semanas hemos estado ayudando a uno de nuestros clientes sobre las distintas opciones a adoptar en una situación de crisis y pérdidas continuadas, una de ellas es la reducción de capital y posterior aumento, coloquialmente llamada “operación acordeón”.
Introducción
La empresa -entendida como unidad económica- está sometida al riesgo inherente del desarrollo del negocio, pudiendo generarse circunstancias internas o externas que pongan en peligro o incluso impidan su continuidad por su inviabilidad económica o financiera.
Las sociedades de capital incursas en causa de disolución, provocada entre otras razones por pérdidas, pueden acordar una serie de medidas de » saneamiento patrimonial» para la remoción de esta situación.
El artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, dispone que las sociedades de capital, se disolverán (deberán disolverse), entre otras: “Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.”
Asimismo el artículo 317.1 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece que «La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas». Este régimen legal es una garantía del capital social -cifra de garantía frente a los terceros-, adaptado de la Directiva de 77/91/CEE de 13 de diciembre de 1976 (Segunda Directiva de sociedades).
Sentado lo anterior, es preciso recordar la regla consistente en que no cabe un acuerdo societario -siendo nulo- por el que el capital social de una sociedad se reduzca, bien voluntaria bien obligatoriamente por debajo del mínimo legal.
La reducción del capital social por debajo del mínimo legal constituye una causa de disolución de la sociedad (Artículo 360.1b) pues el principio de capital mínimo debe ser respetado durante toda la vida de la sociedad, lo que supone que el acuerdo puro e independiente de reducción de capital a cero es nulo por atentar contra la Ley y los principios configuradores de las sociedades de capital (C. Espín Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. Editorial Civitas página 2458)
Sin embargo nuestro derecho positivo, acoge – fruto del proceso de armonización promovido por la Segunda Directiva de sociedades 77/91/CEE- la posibilidad de reducción del capital social por debajo del mínimo legal o incluso a cero (esta posibilidad conlleva naturalmente la anterior) y el aumento de capital simultáneo. Así pues, sería posible esta reducción si simultáneamente bien se amplía el capital – atrayendo nuevos recursos a la sociedad- hasta la cifra que iguale o supere el mínimo legal o bien se transforma en una sociedad de otro tipo. En este sentido señala el artículo 343.1 de la Ley de Sociedades de Capital – antes artículo 83 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada-, establece que «El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima».
Este precepto, recoge no sólo la comúnmente conocida como operación acordeón (reducción y simultáneo aumento de capital social) sino también la operación de reducción y simultánea transformación de la sociedad en otro tipo distinto.
Marco legal.
La operación acordeón viene regulada en los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
La reducción y transformación del tipo social conlleva acogerse por una lado a la regulación de las reducciones de capital pero también acogerse al régimen de modificación de los estatutos sociales además de cumplir con los requisitos específicos (evidentemente de capital mínimo) que sean de aplicación al nuevo tipo social, reglas recogidas en el Capítulo VI del Título VIII de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (artículos 343 a 345).
Finalidades
Esta operación de reducción y aumento de capital simultáneos, responde a distintas finalidades, si bien tiene como finalidad básica restablecer o sanear el equilibrio patrimonial entre capital social y el patrimonio neto. La compensación de pérdidas (enjugando las mismas) de la reducción iría seguida de una ampliación de capital con emisión de nuevas acciones o participaciones suscritas por todos/algunos socios o por terceros inversores -sean o no acreedores de la sociedad- aportando nuevos r
ecursos a la sociedad o capitalizando sus créditos contra la sociedad sin verse condicionados por la cifra de capital social anterior, siempre claro está que iguale o supere el mínimo legal.
Aunque tradicionalmente la finalidad de la operación acordeón ha sido encontrar aportaciones para las empresas que necesitaban recuperar su patrimonio después de una época con muchas pérdidas para poder continuar con su actividad, hoy se puede adoptar un acuerdo de reducción y aumento simultáneo aunque no existan pérdidas que reduzcan el patrimonio contable por debajo del capital social ya que la ley no exige la existencia de pérdidas de la sociedad para poder utilizar esta operación por lo que puede claramente responder a otras finalidades en que una sociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal (pensemos por ejemplo en la exclusión o en la separación de socios) pero no puede olvidarse que conlleva cierto peligro para los socios que pueden verse diluidos en la operación mediante el uso de este mecanismo de forma abusiva. Resulta clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo 09.11.2007 cuando expresa » que el grupo de control se desprenda de una minoría molesta o sencillamente mal avenida».
Por ello podemos decir que las finalidades de la misma son:
El saneamiento financiero de una sociedad para superar una «crisis patrimonial», permitiendo a la empresa superar el desequilibrio. Esta operación puede resultar muy beneficiosa para tal fin.
Un mecanismo de remoción de algunas de las causas de disolución de la sociedad.
La reintegración del capital.
Otras finalidades menos ortodoxas, tales como provocar la salida de socios con menor capacidad financiera para acudir a los aumentos de capital- bien por no poder acudir al aumento o por únicamente poderlo hacer en una proporción limitada- provocando un cambio en la estructura de control de la empresa.
El derecho de suscripción o asunción preferente en el aumento de capital.
El derecho de suscripción preferente es un derecho concedido a los accionistas para poder suscribir de modo preferente las nuevas acciones que la sociedad emite al ampliar su capital. La razón de ser de este derecho es otorgar a los accionistas la posibilidad de que el socio conserve su misma participación proporcional en la sociedad tras el aumento de capital.
El socio puede optar en el aumento de capital simultáneo o posterior a la operación de reducción de capital social a cero o por debajo del mínimo legal, entre las siguientes opciones:
Ejercer el derecho de suscripción preferente, suponiendo dicho ejercicio una consecuencia que se materializa en el hecho de que el socio no pierde el poder que ya ostentaba antes de la ampliación de capital en la empresa, como fruto de dicha operación acordeón; sin embargo, el socio sí pierde dinero en este caso, debido a que éste decide ejercer ese derecho de suscripción preferente para la compra de las nuevas acciones que se han emitido, y debe pagar el precio de la mismas.
No ejercer el derecho de suscripción preferente, supuesto en el que el socio transmite a un tercero u a otro socio esos derechos, y por tanto gana dinero, pero pierde poder dentro de la empresa incluso pudiendo quedar excluido por no poder acudir al aumento de capital social.
La exigencia legal impuesta en el Artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de capital respecto al respeto absoluto e inderogable (en todo caso dice la Ley) al derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios, hace que debamos entender como nula la exclusión del derecho de suscripción preferente en el acuerdo de aumento y a la vez que deban descartarse todos aquellos aumentos de capital social en los que no resulte aplicable el derecho de suscripción preferente (304.1. y 304.2) ni por supuesto admitirse su exclusión, evitando que esta operación pueda utilizarse para dejar al margen socios que no puedan acudir al aumento, quedando excluidos de la sociedad. La distribución de capital social a tener en cuenta para el derecho de suscripción preferente en el acuerdo de aumento será la existente antes del acuerdo de la operación.
Según la RDGRN de 23 de febrero de 2000, en las operaciones acordeón se refuerza el derecho a la suscripción preferente de las nuevas acciones que habrá de respetarse «en todo caso», lo que permite a los accionistas, a través de su ejercicio, mantener la condición de socio y la misma participación preexistente en el capital social, en cuanto facultad que es para ellos y no obligación, no puede evitar que se produzca alguna de aquellas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, a su exclusión como socio.
Órgano competente:
El órgano competente para acordar una operación acordeón es la Junta General (sea ordinaria o extraordinaria), toda vez que nos encontramos ante una modificación de estatutos, sin que quepa delegar en los administradores este tipo de acuerdo pues no existe una figura equivalente al «capital autorizado» en el aumento de capital para la reducción de capital y porque nunca podrán adoptar un acuerdo de reducción de capital y hay que preservar la unidad y simultaneidad de la operación.
La convocatoria:
Además de los requisitos generales de información para los socios, la convocatoria deberá expresarse claramente qué parte del capital va a reducirse y qué cantidad se va a ampliar, señalándose claramente, en primer lugar, si la reducción se realizará a cero o por debajo de la cifra mínima legal y en segundo lugar, el carácter unitario de la operación para por último fijar con nitidez los extremos que van a modificarse.
Debe advertir sobre el alcance y las consecuencias de la propuesta de reducción del capital social (DGRN Resolución 14.03.05, BOE 21.04.05).
Conviene para este caso señalar lo previsto en la STS 837/2000, Sala 1ª, de 16 de septiembre «En el orden de la convocatoria se faltó al cumplimiento del mandato de la claridad, en cuanto no existe la indicación que, lo que se pretendía con la disminución del capital social, no es una disminución en su sentido propio, sino lo que se iba a efectuar era una amortización de todo el capital social, perdiendo, por consiguiente, los titulares de las acciones viejas la calidad de socio, que solamente la conservan si suscriben las correspondientes nuevas acciones que se emitan».
El orden del día «reducción de capital social» y «aumento de capital» no satisface las exigencias de claridad. Conviene destacar la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991 (BOE 12 de junio)] respecto de un supuesto de hecho sometido a la antigua LSA de 1951, exigía que en el orden del día de la convocatoria se indicase: a) que la reducción del capital es a cero, b) que el aumento se concibe como operación simultánea, puesto que el orden del día del supuesto de la RDGRN al indicar: La mención en la convocatoria de «reducción del capital social» y «aumento del capital social», no sería lo suficientemente clara, ya que se oculta el verdadero carácter de alternativa a la disolución y su consecuencia básica, la de implicar la salida de la sociedad para los socios que no suscriban el aumento. Si la reducción situara al capital social por debajo de la cifra mínima legal, la convocatoria de la junta general, también tiene que contener estos requisitos, por encontrarnos igualmente ante una alternativa a la disolución. En la convocatoria debe quedar claro el sentido unitario de la operación.
El acuerdo debe en todo caso reflejar la unidad de la operación.
Dado que se trata de una reducción seguida de una ampliación de capital, se exigirán todas las normas sobre reducción y ampliación que me remito (acuerdo siempre de la Junta General, mayorías, convocatoria, anuncio, escritura, etc.)
La reducción de capital por debajo del mínimo legal puede ser:
Voluntaria, cuando la sociedad sin obligarle a ello ningún precepto legal acuerda libremente la reducción porque estima que es necesaria o conveniente para el cumplimiento de su objeto social, pudiendo dicha reducción tener por finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por pérdidas (STS 1100/1996 Sala de lo Civil, de 23 de diciembre) o dicho de otro modo adecuar la cifra del capital social a las necesidades reales de la sociedad.
Doctrina del Tribunal Supremo señala que para la adopción de este tipo de acuerdo que no se sustenta en una obligación legal será necesaria unanimidad en la Junta General para no lesionar el derecho de aquellos socios que pudiesen perder su condición, no siendo suficiente el derecho de suscripción preferente (Tribunal Supremo 16 de mayo de 1967).
Forzosa, por venir exigida por la Ley, así ocurre en los siguientes supuestos:
Reducción por mora 84.2
Reducción de acciones propias por adquisición originaria. 139
Reducción de acciones propias por adquisición derivativa 145
Reducción por pérdidas 322
Reducción por el ejercicio del derecho de separación.
Si la reducción de capital a cero o por debajo del mínimo legal viene impuesta por la ley: no se exigirá unanimidad, siento suficiente la mayoría que regula la letra a) del art. 199 de la Ley de Sociedades de Capital (antes art. el art. 53.2 de la LSRL), es decir: cualquier modificación de los estatutos sociales, para los que no se exija mayoría cualificada, requerirá el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones que integran el capital social. Los estatutos pueden haber ‘elevado’ los quórums y mayorías (pero no los poder rebajar).
Requisitos previos a la operación:
El restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido a consecuencia de pérdidas – sean o no procedentes del resultado de la explotación- cuando éste no alcance la cifra del capital social, tiene como límites:
En las sociedades limitadas cuando la sociedad cuente con cualquier tipo de reservas.
Si del balance resulta partida positiva del ejercicio en curso (RDGRN de 1 de marzo de 2007) indica que no es posible acudir a esta forma de reducción de capital, si del balance utilizado a tal fin – que, lógicamente, no será en tal caso el del cierre del ejercicio- resulta la existencia de una partida positiva por resultados del ejercicio en curso (aunque sólo sea una situación provisional), ya que admitirlo posibilitaría repartir beneficios y ello lesiona las legítimas expectativas de los socios y de los acreedores.
Formalmente se exige la previa existencia de un balance aprobado por la Junta General con una antigüedad no superior a seis meses respecto a la fecha de adopción del acuerdo que podrá ser según la RDGRN 23 de noviembre de 1992 el balance del ejercicio o de cualquier otro elaborado con criterios análogos a los de aquél. Dicho Balance podrá ser el del ejercicio o bien cualquiera elaborado con idénticos criterios al del ejercicio.
El Balance deberá estar verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por el nombrado por el Registrador Mercantil a solicitud de los administradores cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales, cuya exigencia es un mecanismo de tutela (RDGRN de 09 de Mayo de 1991). La llamada operación acordeón requiere de la existencia previa de un Balance y el informe del Auditor de Cuentas (RDGRN de 7 de diciembre de 1999, BOE de 26 de febrero de 2000)
Se trata, por tanto, de que el Balance aprobado por la Junta General, cuente con el respaldo de un informe técnico, emitido en forma legal, acreditativa de que las cuentas presentadas reflejan la auténtica situación patrimonial de la sociedad (…) RDGRN de 18 de enero de 1999.
El Balance y el informe del auditor se incorporarán a la escritura pública.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos de la reducción, según la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2.011, publicada en el BOE de 22 de Marzo de 2011 (se ocupa de la interpretación de la exigencia del artículo 323 respecto a la previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad) no se exige el informe del auditor en una operación acordeón si hay unanimidad.
El informe del órgano de administración o de los accionistas proponentes.
El artículo 286 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, bajo la rúbrica «Propuesta de modificación», establece que «Los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma».
Ya deje claro anteriormente que la operación acordeón, supone una modificación de los estatutos sociales, por ello y antes de celebrar la junta general -con fundamento en posibilitar al socio el conocimiento anticipado y claro de la modificación sobre la que la Junta General ha de pronunciarse- en la que se va a aprobar el acuerdo de reducción y aumento simultáneo del capital, los administradores, o en su caso los socios autores de la propuesta, tienen que emitir un informe justificando debidamente las causas que originan esta operación acordeón. Este informe, con independencia de su extensión, ha de ser concreto ya que tiene que justificar la propuesta o propuestas alternativas a la disolución, donde expondrán las razones sobre la oportunidad y conveniencia de la modificación de los estatutos. Además tendrán que redactar el texto de la modificación propuesta. Puesto que no cabe delegación a los administradores, la propuesta habrá de ser completa (art. 297.1 letra a)).
La inscripción simultánea.
El artículo 345 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece bajo la rúbrica » La inscripción simultánea» que: La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución.
Nuevamente queda patente el carácter unitario de la operación, del que ya he dado cuenta anteriormente, pero ahora respecto a la última fase del proceso: la inscripción registral de la operación. Se requiere por Ley la práctica conjunta de las inscripciones de reducción y aumento, incluso en unidad de asiento con independencia de que se haya formalizado la operación en una o en varias escrituras, la eficacia registral- en cuanto acto inscribible- de la operación frente a terceros se adquirirá con la publicación en el BORME (Artículos 21 del Código de Comercio de 1885 y 9 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil).
En nuestra próxima entrada en el blog realizaremos un análisis fiscal sobre la operación acordeón.
Espero que les haya sido de utilidad, ya saben que si necesitan más ayuda pueden contactar con Ramajo Asesores, Gestoría Administrativa y Asesoría en Salamanca, por teléfono o mediante el cuestionario que encontrará en nuestra web.
Por Antonio Ramajo
Socio Director de Ramajo Asesores, Gestoría Administrativa y Asesoría en Salamanca
Gestor Administrativo, Licenciado en Económicas y Diplomado en Relaciones Laborales.
